股权代持是企业进行股权激励时经常运用的一种持股形式，也时常有客户咨询股权代持的相关问题，今天我们就聊聊这个话题。我们先看这样一个案例。
王仁与好友詹志共同投资成立一家小额贷款公司，因詹志资金不足，王仁便替詹志出资 500 万成立了公司，两人约定詹志于三个月后偿还王仁出资款，可三个月过去了，詹志仍然无钱出资。为了简化股东变更手续，两人便协商一致签订了《股权代持协议》，约定王仁实际出资的 500 万元所占公司 10% 的股份由詹志代持，实际出资人是王仁，工商登记股东为詹志，持股比例为 10%。
可王仁做梦也没想到，突然一天这 10% 的股份被法院查封了，且马上面临被拍卖的风险。经过了解得知，詹志对外有借款，债权人将詹志起诉到了法院，债权人查询得知，詹志在小贷公司还有 10%（500万元）的股份，于是便保全了詹志在小贷公司的 10% 股份。王仁这下子明白了，由于自己的股权登记在詹志名下，从外表看，这是詹志的股权，债权人便将依据工商登记将这 10% 股权给查封了。无奈，王仁向法院提出了执行异议之诉……
通过这个案例我们知道，由于股权代持容易引起法律及利益纠纷，无论是企业上市还是新三板挂牌，股权代持都会被证监会叫停。证监会也明确规定了企业上市时要股权清晰，控股股东和受控股股东所持有的发行人的股权不存在权属纠纷等……可见，股权代持在一定范围内是受到限制的。
但是，法律对非上市企业股权代持问题并未做出较多规定，且最高人民法院司法解释也原则上认可了股权代持协议的法律效力，因此，实务中，对非上市企业采用股权代持的方式持有公司股权司空见惯。
如同上面这个案例一样，由于实际出资人王仁（隐名股东）与工商登记股东詹志（显名股东）并不一致，所以两人由于股权代持而产生风险就不可避免了。
►根据长期的服务实践，我们归纳了如下常见的三大风险点及防范措施与大家分享：
风险一、股权代持协议被否定
公司法司法解释三明确了代持协议的合法性，但也明确了存在合同法第五十二条情形时，会被认定为无效。这些情形包括：公务人员违反《公务员法》，以股权代持的形式经商的；外商为规避准入规定，由境内企业或个人以股权代持的形式投资企业的；隐名股东规避法律的禁止性规定，采用股权代持的形式由显名股东对某企业进行投资的……上述情形，股权代持因违反了法律的强制性规定将被认定为无效。
风险二、实际投资人（隐名股东）无法向公司主张权益
实践中，采用股权代持的形式常见于企业对高管或核心技术人员进行股权激励，核心大股东从操作简便等方面考虑，往往将高管的股权由自己或自己指定人员代持，不进行工商登记，待时机成熟时，再行登记变更。此时，企业往往会明确高管（隐名股东）仅享有股权收益权，而不享有公司法意义上的股东权利。同时，法律又仅明确了依照股权代持协议保护实际投资人（隐名股东）的财产收益权，并未明确实际投资人的股东地位及股东权益问题。
可见，当显名股东与隐名股东产生纠纷时，隐名股东仅能依据股权代持协议通过显名股东主张权益，而不能直接向公司主张相应股东权利。所以，股权代持的风险之一，就是实际投资人（隐名股东）无法向公司主张股东权益。
风险三、实际投资人（隐名股东）权益遭侵害
我们知道，实际投资人（隐名股东）与工商登记股东（显名股东）之间是委托与被委托的法律关系。实际投资人隐于幕后，由显名股东以被委托人的名义行使股东权利，在这种股权结构下，登记于显名股东名下的股份将被视为法律意义上显名股东的财产，一旦发生争议或显名股东见利忘义，显名股东或将违反协议约定，径自行使股东权利，对实际投资人（隐名股东）造成一定的损害。
此外，法律并未明确隐名股东能否以实际投资人的名义对抗第三人对显名股东名下股份的追索，如：显名股东如遭受第三人财产追索时，登记其名下的股份或将遭受法院查封、拍卖等。此时，隐名股东仅能通过股权代持协议的约定，向显名股东主张相关权利。这也是股权代持中常见的风险之一。
►清晰了上述股权代持的风险后，我们可针对性的采取如下措施防范上述风险：
措施一、审慎识别股权代持协议的各方主体
我们发现，股权代持协议被认定为无效主要来自于法律的强制性规定，所以，股权代持协议签订的各方应识别签约主体的身份，避免因身份不合规而导致股权代持协议无效，亦应避免股权代持行为的不合法性导致股权代持协议的无效。
措施二、股权代持协议要及时披露
为避免因实际投资人（隐名股东）的法律地位不能有效得到保护，股权代持协议签订后，我们建议隐名股东一方可及时向股东会披露股权代持，如有可能，争取股东会出具同意显名股东向隐名股东转让股权并放弃优先购买权的书面声明。
措施三、通过协议条款限定显名股东的权
隐名股东的财产风险主要来自于显名股东滥用股东权利，及遭受第三人对显名股东的追索。因此在签订股权代持协议时，要注意三个协议条款的拟定：
1、在股权代持协议中，明确显名股东享有的股东权利，并强调上述权利必须经隐名股东书面授权方能行使，如有可能，将上述书面授权告知股东会；
2、股权代持协议中，明确将显名股东的股权财产权排除在外，避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，给隐名股东陷入到财产追索的泥淖中难以抽身；
3、股权代持协议要约定违约责任。对显名股东恶意损害实际投资人（隐名股东）权益的行为，要明确违约责任，这样可以对显名股东起到一定的警示作用，避免显名股东肆无忌惮滥用股东权利给实际投资人（隐名股东）造成损害。
股权代持是一把双刃剑，其利弊见仁见智，如何完美的运用股权代持，使股权激励的效果达到最大化，才是我们关注股权代持这一话题的意义所在。
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